DICIEMBRE, 2015

I. Introducción

Tal como es de público conocimiento, recordamos que en el día de hoy comienzan a regir las disposiciones del artículo 39 de la Ley 19.210 de Inclusión Financiera (la “LIF”) sobre arrendamientos, subarrendamientos y créditos de uso sobre inmuebles (los “Arrendamientos”).

A fin de regular dichas disposiciones, el Poder Ejecutivo ha dictado el Decreto 264/015 de fecha 28 de setiembre de 2015 (el “Decreto”). El Decreto fue publicado en el Diario Oficial el 2 de octubre de 2015 y ya comenzó a desplegar sus principales efectos.

A continuación realizaremos un resumen informativo de las principales regulaciones del Decreto relativas a los Arrendamientos que han entrado en vigencia.

II. Comentarios generales

En líneas generales el Decreto flexibiliza alguna de las disposiciones del artículo 39 de la LIF (aunque desde el punto de vista legal podría sostenerse que en ciertos aspectos excede o modifica la LIF) y da solución desde el punto de vista práctico a ciertas operaciones que presentaban dificultades de ejecución en virtud de la LIF (por ejemplo, las cesiones de crédito).

III. Análisis del Decreto

A los efectos del presente informe, los arrendadores, subarrendadores y otorgantes de crédito de uso sobre inmuebles serán referidos conjuntamente como “Arrendadores” y los arrendatarios, subarrendatarios y usuarios de créditos de uso sobre inmuebles serán referidos conjuntamente como “Inquilinos”.

III.I Negocios afectados. Entradas en vigencia

El artículo 39 de la LIF preveía que “el pago del precio en dinero de todo arrendamiento, subarrendamiento o crédito de uso sobre inmuebles, cuyo importe supere las 40 BPC en el año civil o su equivalente mensual, deberá cumplirse mediante acreditación en cuenta abierta en una institución de intermediación financiera a nombre del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso.”

Este artículo previó además que los contratos nuevos de Arrendamientos debían incluir, desde la entrada en vigencia de la LIF, el número de cuenta (y los medios de prueba del pago) y en aquellos contratos que estuvieran ya firmados a la fecha de entrada en vigencia de la LIF, se preveía que los Arrendadores comunicaran la cuenta (y los medios de prueba del pago) a los Inquilinos de forma fehaciente.

Dichas disposiciones fueron prorrogadas por el Poder Ejecutivo mediante Decretos 262/014 y 142/015, entrando a regir en las siguientes fechas:

- Inclusión de cláusulas de pago de los Arrendamientos en cuenta bancaria para los contratos nuevos – Con la entrada en vigencia de la ley (19/05/2014), dado que no fue prorrogado;

- Comunicación fehaciente del pago del arrendamiento en cuenta bancaria en los contratos previos a la entrada en vigencia de la ley – Hasta el 01/09/2015 (sujeto a los comentarios que realizamos en el presente);

- Pago de los Arrendamientos mayores a 40 BPC anuales o equivalente mensual – A partir del 01/12/2015.

El Decreto agrega que las instituciones de intermediación financiera no podrán cobrar por las acreditaciones en cuenta que reciban los Arrendadores o Administradores. Señalamos que esta disposición parece exceder la capacidad de reglamentar los costos de las transferencias electrónicas de fondos que estableció la LIF a favor del Poder Ejecutivo.

III.II Formas de pago – Medios habilitados

El Decreto prevé en forma genérica que el pago de los Arrendamientos deberá acreditarse en una cuenta en una institución de intermediación financiera a través de: 1) depósito, o 2) transferencia electrónica directa a la cuenta.

Asimismo, confirmando nuestra interpretación anterior, el Decreto también aclara expresamente que es posible que la cuenta esté radicada en una institución de intermediación financiera del exterior, en cuyo caso el Decreto dispone que sólo podrá realizarse la acreditación mediante transferencia electrónica de fondos.

Por su parte, el Decreto en su artículo 3 determina los diversos medios para acreditar el pago del Arrendamiento por parte del Inquilino cuando actúe un Administrador de arrendamientos que sea contribuyente CEDE. Además del dinero contado depositado en la cuenta bancaria, el Administrador CEDE podrá utilizar otros medios, tales como:

- cheques cruzados no a la orden a nombre del titular de la cuenta;

- pagos electrónicos que tengan como destino final la acreditación en la cuenta realizados mediante: a) débitos automáticos en cuentas en instituciones de intermediación financiera; b) débitos automáticos en instrumentos de dinero electrónico; c) pagos electrónicos efectuados a través de cajeros automáticos, teléfonos celulares o por internet, con fondos almacenados en cuentas en instituciones de intermediación financiera o en instrumentos de dinero electrónico; d) demás pagos efectuados a través de tarjetas de débito o instrumentos de dinero electrónico, incluidos aquellos cuya cobranza se realiza a través de agentes regulados y supervisados por el Banco Central del Uruguay cuya actividad principal sea la de efectuar cobros y pagos por cuenta de terceros.

Esta solución impone además a las instituciones intervinientes que dispongan de mecanismos para que el Inquilino o quien pague por él pueda identificar el pago. Además, todas las entidades participantes deberán permitir a la DGI el acceso a la información sobre el pago.

Por su parte se señala que, en relación al pago mediante cheque cruzado no a la orden, “el administrador de bienes inmuebles habilitado deberá depositar dicho cheque en la cuenta que corresponda, identificando la naturaleza del depósito.” Es de resaltar que, si el cheque se emite a la orden del Arrendador pero lo recibe el Administrador (lo cual el Decreto admite), el Administrador deberá tener un poder del Arrendador para poder endosar al cobro el cheque en la cuenta del Arrendador.

El Decreto también innova en relación a los pagos a realizarse cuando una de las partes sea un organismo público estatal ya que se establece como obligatorio que la acreditación sea mediante transferencia electrónica de fondos y no mediante pago contado o cheque cruzado no a la orden.

La modificación de la cuenta bancaria donde el Inquilino deberá hacer la acreditación en cuenta podrá serle notificada, sin que el Decreto establezca otros requisitos adicionales más allá de un plazo mínimo de aviso de 30 días previos a la entrada en vigencia del cambio.

Asimismo, se resuelve la situación de la cesión de créditos de Arrendamientos, permitiendo el pago en la cuenta del cesionario, notificando al Inquilino con el mismo plazo mínimo de 30 días previos a la entrada en vigencia del cambio.

El artículo 6 del Decreto prevé que, en caso que el Arrendador no comunicare al Inquilino la cuenta para realizar el pago en los casos de contratos que tenían plazo contractual vigente al 19 de mayo de 2014, el Inquilino podrá mantener el sistema de pago previsto en el contrato original. Entendemos que este artículo es contradictorio con lo dispuesto con la LIF, que prevé obligatoriamente el pago mediante acreditación en cuenta bancaria. No obstante, en la medida que se da una solución práctica sin perjudicar a ninguna de las partes, no vemos que se genere inconvenientes. En tal caso, correspondería que el Decreto también exima al Inquilino de todas las consecuencias negativas por la realización del pago por un medio distinto al previsto en la LIF.

Sin embargo, si bien se aclara expresamente en el Decreto que no le impedirá al Inquilino iniciar acciones judiciales (ver más adelante), no se prevé que las consecuencias tributarias negativas (imposibilidad de realizar las deducciones o créditos en IRPF e IRAE según corresponda) le sean también exoneradas. Por tanto, sugerimos que en caso de darse la situación prevista (la no comunicación del número de cuenta), se analice la conveniencia de igualmente intimar al Arrendador o Administrador a que lo haga para así poder cumplir con el pago en cuenta y evitar dudas acerca de la aplicación de las sanciones tributarias. Además, el Decreto no soluciona la situación de aquellos que firmaron contratos con posterioridad al 19 de mayo de 2014 sin indicar número de cuenta.

III.III Situaciones especiales: Pago conjunto de varios conceptos

El Decreto prevé que los contratos en los que participen Administradores que sean contribuyentes pertenecientes al grupo CEDE de DGI, podrá establecerse a título expreso que el pago del Arrendamiento deba realizarse conjuntamente con consumos, gastos comunes y otros servicios. Esto deberá ser informado al Inquilino con una antelación mínima de cinco días hábiles al vencimiento del pago conjunto.

En este sentido, advertimos que la posibilidad de pactar la indivisibilidad del pago está en el Código Civil expresamente previsto. Esta disposición no puede ser leída por tanto como una limitación a los Administradores no CEDE al pacto de indivisibilidad, pero sí al cobro conjunto en un único asiento en cuenta.

Asimismo, en esta situación se prevé que dichos gastos deberán ser comunicados a la DGI por los Administradores CEDE, identificando en cada caso el monto correspondiente al Arrendamiento (y por omisión, los demás costos).

Por último, se constata una alteración al régimen de contratación: se admite que la mera comunicación del Administrador CEDE al Inquilino sea suficiente para que los pagos de gastos asociados sean indivisibles con el pago del Arrendamiento, sin necesidad del consentimiento del Inquilino.

III.IV Situaciones especiales: Arrendamientos turísticos de temporada

El artículo 11 del Decreto dispuso una regla relativamente original para los Arrendamientos de temporada: cuando dichos Arrendamientos no excedan de cuatro meses y estén destinados a la habitación del turista en alta temporada y sean contratados por personas físicas, se admitirá que el pago en dinero se realice en efectivo.

En esta situación, el Arrendador o su Administrador deberán depositar dicha suma en la cuenta en la cual deben acreditarse los pagos en un plazo máximo de un día hábil.

En este caso el Decreto también viene a dar mayor flexibilidad al régimen previsto en la LIF, adaptándose a la realidad comercial. No obstante, no se aclara qué es alta temporada (lo cual claramente varía según la zona geográfica de Uruguay). En este sentido, deberá aplicarse un criterio de razonabilidad.

III.V Administración de Arrendamientos

El Decreto reglamenta la definición del administrador de bienes inmuebles, creada por el Decreto-Ley 14.219, y autorizada por la LIF en su artículo 39. Ahora, el Administrador será una de las “[…] personas físicas o jurídicas que hayan recibido del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso el encargo de administrar el bien de referencia […]” y sus funciones en relación a la LIF serán realizar “[…] cobros por cuenta y orden del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso, debiendo realizarse la acreditación en cuenta a que refiere el artículo precedente en una cuenta a nombre del administrador.”

De esta manera se permite tener más de un Administrador para un Arrendamiento, y fijar las funciones en relación al artículo 39 de la LIF. Además, se innova y simplifica (a nuestro entender en una forma muy favorable para los Administradores vis-á-vis el régimen previsto en la LIF) en el procedimiento de cambio del Administrador y que generó muchas dudas en relación al artículo de la LIF, al establecer que para poner, remover o realizar válidamente el cambio del Administrador se requerirá que la situación deba ser comunicada al Inquilino. Esta comunicación, que deberá seguir las disposiciones contractuales del caso, cuando fuera realizada por el Arrendador, será prueba suficiente del encargo realizado para el cobro al Inquilino en su cuenta.

El Decreto innova en su artículo 1° en relación al Decreto-Ley 14.219 y a la LIF, ya que dispone que cuando “el inmueble sea propiedad de más de una persona física o jurídica, la cuenta deberá tener como titular al menos a uno de los arrendadores, subarrendadores u otorgantes del crédito de uso”. Esto implica que el Decreto presupone que:

1- Los Arrendadores coincidirán siempre con los propietarios, lo cual no es necesariamente una regla de Derecho Civil (que admite el contrato de arrendamiento por quien no es dueño, como por ejemplo los usufructuarios), y 2- Que en caso de contrato de Arrendamiento con componente pluripersonal (a lo que parece referirse este artículo), bastará con indicar la cuenta de uno de los Arrendadores.

III.VI Procesos Judiciales

El Decreto amplía los medios de prueba y modifica las sanciones procesales previstas en el artículo 39 de la LIF. En la medida que el artículo 18 de la Constitución dispone que “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios”, se generan dudas en relación al alcance de las facultades del Poder Ejecutivo para afectar los procesos judiciales mediante Decreto.

La LIF dispone que los pagos sólo podrán probarse “[…] a través de la presentación de los recibos de depósito en la cuenta del arrendador, subarrendador u otorgante del crédito de uso identificada en el contrato, o por medio de información brindada por la institución de intermediación financiera donde aquella esté radicada […]”.

En este sentido, el Decreto admite los siguientes medios de prueba adicionales para el pago: - Cuando se realice mediante cheque cruzado no a la orden, podrá probarse a través del recibo emitido por el Administrador que identifique el número de cheque, a favor de quien se libra el cheque, el monto del mismo y el número de cuenta en la cual deberá depositarse. En este sentido, resulta claro que si es un Administrador, será a su orden, ya que para que el cheque se libre a la orden del Arrendador, el Administrador deberá poseer poder suficiente para endosar al cobro dicho cheque; - Cuando se realice a través de medios electrónicos bajo el artículo 3° del Decreto, podrá probarse a través de la presentación del comprobante emitido por la entidad administradora del medio de pago o por medio de información brindada por dicha entidad; - Cuando el Inquilino haya contratado un servicio de garantía de alquileres provisto por la Contaduría General de la Nación u otra entidad habilitada, podrá probarse mediante la presentación del recibo de sueldo o pasividad en el que figure la retención efectuada o por medio de información brindada por la entidad garante; - En los Arrendamientos turísticos (ver punto III.IV), también podrán probarse a través de la presentación del recibo emitido por el Arrendador o Administrador, en el cual deberá identificarse el monto abonado y el número de cuenta en la cual deberá efectuarse el depósito.

Asimismo, la LIF dispone que “no se dará curso a ninguna acción judicial que se funde en alguno de los contratos referidos en este artículo, si no se acredita en el primer acto procesal” que se ha identificado en los nuevos contratos, o que se ha comunicado en aquellos contratos que se encuentran en ejecución, la cuenta donde deben hacerse los pagos y que los pagos se han realizado a través de los medios admitidos y en las condiciones establecidas.

En caso de incumplimiento a lo anterior, no se dará curso a ninguna acción hasta tanto se adjunte al expediente el comprobante de pago de la multa a la DGI, equivalente a tres meses el precio mensual pactado en el contrato.

Sin embargo, el Decreto dispone en su artículo 12 que “quedarán exceptuados de lo previsto […] aquellas acciones judiciales iniciadas por el arrendatario, subarrendatario o tomador del crédito de uso, cuando éste continúe realizando los pagos en la forma prevista originalmente en el contrato […]” debido a la falta de comunicación del Arrendador, en los contratos en curso, de la cuenta donde deben hacerse los pagos.

III.VII Secreto Bancario

En relación al cobro de los Arrendamientos bajo los mecanismos dispuestos en el artículo 3 del Decreto, señalamos que a la fecha sigue protegido por el secreto profesional o el secreto bancario con rango legal y/o constitucional la identidad del pagador.

Así por ejemplo el artículo 9 prevé que las instituciones de intermediación financiera “deberán suministrar a la Dirección General Impositiva, en los términos y condiciones que ésta determine, la información relativa a los pagos realizados por los deudores, incluyendo el monto y la identificación de quien realizó la acreditación y del titular o titulares de la cuenta.”

Esta situación excede claramente el alcance del relevamiento del secreto bancario previsto en el artículo 39 de la LIF, que sólo estarán obligados a entregar la información sobre los pagos y no el resto de la información.

III.VIII Comunicación a las partes

El Decreto dispuso que en los contratos en curso, las comunicaciones sobre la cuenta para radicar el pago deberán realizarse:

- En relación a los organismos públicos estatales, a los mismos mediante el RUPE (aquí se plantea la dificultad de que se exige que sea una cuenta del propietario y no del Administrador o Arrendador distinto del propietario); y - En relación a los Arrendamientos garantidos por la Contaduría General de la Nación u otra entidad legalmente habilitada, mediante comunicación a los mismos y no al Inquilino.

Según lo adelantado, para aquellos contratos de Arrendamiento vigentes antes de la entrada en vigencia de la LIF, el Arrendador debía hacer una comunicación fehaciente indicando la cuenta bancaria de pago y los medios de prueba del pago. El plazo para realizar dicha comunicación habría vencido el pasado 1 de setiembre de 2015. Sin embargo, el Decreto que fue emitido el 28 de setiembre de 2015 reglamenta dicha comunicación (incluso ampliando el contenido que debe tener) y ello a nuestro entender podría interpretarse como una reapertura del plazo para notificar cuya fecha de vencimiento sería el día inmediato anterior a que empiece a regir el pago obligatorio en cuenta (1 de diciembre de 2015). Esta reapertura habría permitido a quienes no hicieron la comunicación anteriormente, hacerla en esta oportunidad.

Adicionalmente, en la reglamentación de la comunicación se prevé que debe no solo comunicarse la cuenta bancaria de pago y los medios de prueba de los pagos, sino que se agrega en el Decreto los medios por los cuales podrá realizarse la acreditación. En virtud de dicha modificación y ampliando lo originalmente previsto en la LIF, quienes hubieran ya realizado la comunicación y no hubieran indicado el medio de pago, para tener la seguridad total de estar en cumplimiento absoluto de la normativa deberían enviar una nueva comunicación indicando ahora los medios de pago por los cuales podrá realizarse la acreditación, que varían según la hipótesis en que se esté.

Se prevé que en caso de información incorrecta, el Arrendador o Administrador serán responsables de las consecuencias. Esta disposición no podría modificar, por su rango normativo, las disposiciones legales relativas a la responsabilidad civil, por lo que entendemos que podría afectar únicamente la aplicación de las multas administrativas a los Arrendadores o Administradores.

Quedamos a su disposición por cualquier aclaración o ampliación que entiendan conveniente.