Forma de calcular los aportes que utiliza el BPS en las inspecciones. Es ilegal según lo establece reiteradamente la justicia.

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¿En qué hipótesis el Banco de Previsión Social aplica el procedimiento de nominalización? ¿Qué implica nominalizar para el BPS?

El Banco de Previsión Social (“BPS”) aplica el mecanismo de nominalización cuando constata que han existido relaciones de trabajo encubiertas, en “negro” o subdeclaradas.

La nominalización de aportes refiere a la operación aritmética que realiza el BPS al momento de determinar la materia gravada de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social (“CESS”),  mediante la cual adiciona al salario líquido percibido por el trabajador, la suma que el empleador debería haber retenido, y luego vertido al BPS como concepto de aporte personal.

A modo de ejemplo, si el trabajador hubiese cobrado $ 1.000 líquidos, considerando un porcentaje de aportes personales equivalente al 19,625 %, el BPS al nominalizar, cuando determina las CESS, considera como base imponible $ 1.244. El BPS al nominalizar presume que esa diferencia fue retenida por el empleador y no vertida al organismo.

¿Cuál es la posición actual del Tribunal de lo Contencioso Administrativo respecto a la legitimidad de la nominalización?

Desde el año 2006 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (“TCA”) entiende que el proceder del BPS es ilegítimo. El TCA entiende que no existe norma legal que habilite al BPS  a presumir que el empleador ha retenido los aportes del trabajador. Entonces considera que las CESS deben ser determinadas sobre lo efectivamente percibido por el trabajador, y que no corresponde el mecanismo de la nominalización.

El TCA ha anulado sistemáticamente los actos administrativos dictados por el BPS en este sentido desde el año 2006. Un tercio de las sentencias anulatorias contra el BPS por razones de fondo (no meros vicios formales) refieren a casos de nominalizaciones de aportes. Sin embargo solo se han anulado 177 actos de BPS que aplicaban la nominalización en los últimos 5 años debido a que la mayoría de los contribuyentes no presenta demanda de nulidad ante el TCA.

¿Qué efectos ha producido en el actuar del BPS la jurisprudencia del TCA?

El BPS ha continuado aplicando el criterio de nominalización desde el año 2006. La única variante la constituyó el cambio dispuesto por el organismo en el año 2011 respecto a los casos en que se determina la existencia de relaciones de dependencias que involucren a profesionales universitarios o unipersonales. En estos casos el BPS dispuso que no aplica la nominalización de aportes, es decir que se toman como base imponible los honorarios percibos o el precio del servicio. Por tanto en los casos de relaciones de trabajo en “negro” o trabajado subdeclarado, el BPS sigue nominalizando.

¿Qué mecanismos tiene el contribuyente ante una eventual aplicación de la nominalización por el BPS?

El contribuyente puede promover la acción de nulidad ante el TCA solicitando que se anule el acto administrativo impugnado o presentar una demanda reparatoria patrimonial ente la justicia ordinaria reclamando la suma de dinero ilegítimamente cobrada.

En tanto el TCA es el órgano jurisdiccional especializado en la materia, se trata de un proceso de única instancia y ya tiene jurisprudencia uniforme desde el año 2006, los contribuyentes que quieren defenderse, de forma casi unánime concurren ante su jurisdicción.

¿Por qué debería el BPS abstenerse de aplicar la nominalización?

Sin perjuicio que cada fallo del TCA que declara ilegítimo el proceder del BPS es para el caso concreto, por razones de buena administración el organismo debería modificar su accionar y abstenerse de volver a dictar actos administrativos basados en idénticos motivos que ya han sido declarados contrarios a derecho por el TCA.

El proceder actual del BPS tiene como consecuencia que en los hechos se consagre una situación desigual entre los contribuyentes (presumiblemente los que mejor se pueden asesorar) que se defienden en vía jurisdiccional y los que no, que terminan pagando cantidades que según la justicia no corresponden.