Informe Especial: Reglamentación de la Contratación de Derivados con el Estado

 

En el día de hoy se publicó en el Diario Oficial el Decreto número 75/019 que reglamenta la contratación de “instrumentos financieros derivados” por parte de la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado (el “Decreto”).

La ley de rendición de cuentas de 2017 había establecido a texto expreso en el TOCAF la posibilidad por parte de las referidas personas públicas estatales de realizar la contratación directa de instrumentos financieros derivados, de conformidad con la reglamentación que dictara el Poder Ejecutivo.

El Decreto reglamenta dicha disposición normativa, estableciendo qué contrapartes pueden contratar directamente con los referidos organismos y cuáles deben formar parte de un proceso simplificado en el que participen al menos 3 oferentes.

 

¿A quiénes interesa el Decreto?

Fundamentalmente a quienes contraten instrumentos financieros derivados con la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado.

¿Qué considera el Decreto como “instrumentos financieros derivados”?

El Decreto no se aparta de la definición de instrumentos financieros derivados utilizada por la ley de instrumentos financieros derivados de 2017 (art. 9 de la ley 19.479), la cual en lo esencial establece que:  “Se entiende por instrumentos financieros derivados a aquellas formas contractuales en las cuales las partes acuerdan transacciones a realizar en el futuro a partir de un activo subyacente, tales como los futuros, los forwards, los swaps, las opciones y contratos análogos, así como sus combinaciones.”

La definición mencionada hace énfasis en el componente financiero del contrato, en su aspecto temporal (“transacciones a realizar en el futuro”) y en la necesidad de un activo subyacente (como puede ser un commodity, un valor cotizado, una tasa de referencia, etc.) de donde el instrumento deriva su valor.

Aunque la definición no lo recoge en forma expresa, cuando la entrega del activo es física se considera normalmente que no estamos ante un derivado por no ser un contrato financiero. Asimismo, se entiende generalmente que los  instrumentos financieros derivados siempre suponen un desplazamiento o intercambio de riesgo entre las partes.

Si bien los instrumentos financieros derivados pueden ser utilizados con fines meramente especulativos, la legislación habilita a la Administración Central y los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado a realizar operaciones únicamente con fines de cobertura de riesgo o de mercado.

¿El Decreto reglamenta las reglas sobre topes de endeudamiento de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado y sus grupos?

No. Según tenemos entendido la  Administración se encuentra trabajando en emitir regulación por la cual determinará cómo deben medirse los derivados a efectos de determinar si requieren o no autorización del Poder Ejecutivo por superar determinados topes de endeudamiento.

El Decreto meramente hace referencia a que las operaciones de instrumentos financieros derivados deben cumplir con la legislación vigente en materia de autorizaciones.

Recordemos que la normativa vigente establece que las operaciones financieras de los entes autónomos y servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado, excluido el financiamiento de proveedores, que impliquen un endeudamiento superior al equivalente en moneda nacional a 85.000.000 de unidades indexadas, deben ser autorizados por el Poder Ejecutivo e informados a la Asamblea General dentro de los treinta días de aprobados (art. 267 de la ley 18.834 en la redacción dada por el art. 337 de la ley 18.996).

A estos efectos se entienden comprendidas las operaciones financieras que realicen las personas jurídicas que conforman parte del grupo de los entes autónomos o servicios descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado (subsidiarias, controladas, vinculadas, asociadas), estableciéndose además que cuando los pasivos financieros de la empresa en cuestión superen más de la mitad de su patrimonio, toda operación financiera deberá requerir la autorización del Poder Ejecutivo con independencia de su monto (art. 738 de la ley 19.355). Las operaciones financieras incluyen la posición de deudor, co-deudor, garante o responsable.

¿Quiénes pueden contratar directamente instrumentos financieros derivados con la Administración Central y Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado?

El Decreto establece que únicamente pueden contratar en forma directa con la Administración Central y Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado: (i) el Banco Central del Uruguay, (ii) los Organismos Multilaterales de Crédito de los que la República sea miembro y (iii) las agencias de gobiernos extranjeros.

Asimismo, el decreto establece que los instrumentos financieros derivados pueden ser adquiridos en mercados formales de concurrencia, participando el organismo contratante como usuario o afiliado al mismo según la normas de contratación del mercado respectiva.

¿Cómo se regula la contratación de derivados con las instituciones de intermediación financiera por parte de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial del Estado?

Se establece que, para que dichas personas públicas estatales puedan adquirir instrumentos financieros derivados de instituciones de intermediación financiera se deberá invitar a participar de un proceso de contratación a al menos 3 instituciones nacionales o extranjeras con acreditada solvencia financiera.

Las bases del procedimiento incluirán detalle de las condiciones de la operación específica, forma de recepción de ofertas, requisitos mínimos exigibles, técnicos, económicos, financieros jurídicos o comerciales, previéndose la posibilidad de requerir garantías o mitigantes de riesgo crediticio.

Cuando intervenga la Administración Central será preceptiva la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas como ya se encontraba establecido por ley.

En los casos donde la operación requiera la firma de un contrato marco será requisito previo para ofertar, contar con dicha documentación ya firmada.

¿El Decreto crea un régimen jurídico diferencial para instituciones de intermediación financieras locales o extranjeras?

No.